这样做的好处在于，通过寻找我国既有实践与可供我国效仿的法制之间存在的最大公约数，进而判断借鉴继受哪一国家或地区的法制更易与我国实践衔接耦合、(14)所产生的成本最小，从而推动所继受的制度方案最终能够顺畅融入。

如果宪法规范内涵不明，就无法在实践中有效地适用和遵守宪法。宪法解释由全国人民代表大会常务委员会公布，并及时在全国人民代表大会常务委员会公报和中国人大网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。

实体意义上的宪法解释，主要是指对宪法规范的内涵作出了明确的解释和说明。该报告指出：‘人民是指工人阶级、农民阶级、小资产阶级、民族资产阶级，以及从反动阶级觉悟过来的某些爱国民主分子。上述结论有力地支持了香港基本法的合宪性，有力地推动了香港基本法在香港特别行政区的有效和顺利实施。由全国人大及其常委会通过制定法律明确宪法规范的含义，是最高国家立法机关履行其基本职责的重要方式。（三）全国人大常委会作出的专项决定 通过专门的法律文件来对现行宪法相关条文的含义作出进一步解释和说明，最典型的事例就是1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》。

这一阐述，也被学界认为是采取了宪法解释的方法对宪法条文进行的分析。部分学者认为我国已经产生了具有法律拘束力的实质性宪法解释文件，但实质性宪法解释的判断方法和标准尚无学术共识。总之，在国家规范部分，事物的本质必须透过一种类型化的方法予以建构，在不 同类型的国家规范里，结合它们各自的规范结构和功能，妥善建构其规范原型，对于以意 志思维为主导的规范，应该强调这种原型的宪法首创性，立法裁量空间, 极小，对之进行严 格审查;对于以认知思维为主导的规范，应该强调相对独立、客观的实践标准，对立法空 间予以一定程度尊重。

对于中国宪法的组织 规范来说，其事物性质的具体内涵可以归, 结为彭真在作现行宪法修改草案说明报告时提 出的，我国国家机构设置与改革的方向在于三个方面:第一，使全体人民能够更好地行使国家权力;第二，使国家机关能够有效地领导和组织社会主义建设事业;第三，使各 个国家机关更好地分工合作、相互配合(65)。(63) （四）国家组织规范审查标准的建构 国家组织规范是实在性程度最高的国家规范，从而也是教义化程度相对来说最高的 部分，由于其实证性、技术性，因此认知思维要强于意志思维，科学理性设计要浓于政治 意志决断。(70) 前注 (26)，拉德布鲁赫书，第 214 页。全国人大法工委提出违反宪法规定、违反宪法原则和违反宪法 精神(22)，作为相抵触的三个基本标准。

然而，这种落实和填充究竟在什么时间、何种程度 予以体现，则也是认知思考的重要部分，也就是说，立法者要遵循实践理性的要求，充分 考虑政治形势、经济社会发展阶段、技术条件支撑乃至社会特定阶段的价值观等，理性裁 量，从而具有较大的形成空间。综合上述讨论，地方性法规接受合宪性审查主要有三种情况: 第一种情况，根据《立法法》先行立法的授权，在没有法律、行政法规依据时，地方性法规直接需要接受合宪性审查。

参见胡建淼:《法律规范之间抵触标准研究》，载《中国 法学》2016 年第 3 期，第 5 页。(57) D. Kommers R. Miller, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Duke University Press, 2012, p.110-113. (58) See Mitchell N. Berman, Our Principled Constitution, University of Pennsylvania Law Review, Vol.166:1325, p.1325(2018). (59) 参见[德]齐佩里乌斯，《德国国家学》，赵宏译，法律出版社 2011 年版，第 82 页。（二）地方性法规抵触宪法的三种情形与三重审查尺度 地方性法规是我国最常见的宪法规范个别化情况。二 是扭转了从宪法自身厘定保护范围，高高在上审视下位法的做法，忽视了下位法对宪法 厘定保护范围的塑造、诠释、影响功能。

(8) 因此，上位法—下位法能够存在是在逻辑上预设授权关系的产物。(62) 参见马凯:《积极稳妥地推进资源性产品价格改革》，载《求是》2005 年第 6 期，第 6 页。尽管根据《行政处罚法》 第 12 条关于地方性法规创设权的规定，该条例符合《行政处罚法》和《禁毒法》，但是 同样需要进一步讨论是否符合我国宪法上社会主义市场经济原则和营业自由的规定。一般法律限制保留的类型，对立法应该严格审查。

宪法将这种基本权利的保护范 围、法益和内容完全交给法律形成。它强调法在内容上可以分解为最基本的概念， 而概念也可以如效力一般建立起金字塔体系。

注释: (1) 胡建淼教授在评论 2004 年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》归纳出实践中常见 的抵触的 11 种情形时就相当准确地指出，这种努力尚未形成判断法律规范之间‘抵触的理论标准，没有对‘抵 触形成一个科学定义，让人有‘只见树木不见森林之嫌。(61) 该条表面上看是行政处罚介入民事关 系，但它忽视了这个民事关系依靠市场、合同进行调节的基本事实。

机械体系观的最高成就是概念法学。(33) 参见[德]黑塞:《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆 2007 年版，第 255 页。可见，对每种规范性文件都进行独立的合宪性判断是立法法的 要求。法律除去规定搜查、侵入等 形态外，当然还可以规范其他公权力行为，例如将检查列入其中。这种类型的规范没有给法律留下任何限 制的可能，直接由宪法规定了基本权利的相关内容。国家纲领规范审查 很难遵循一种纯粹公理式的思维，相反更接近论题学的思维，强调在意志与认知、原则与 政策等之间进行权衡、比较。

保护范围与法益、保护内容相结合才能完整凸显某个规范独特的意义脉络。(6) 因此，我国的实践和理论 将传统层级结构理论里上位法作为下位法的效力根据变成了效力与内容的双重根据(其 实这二者在梅克尔和凯尔森的层级结构理论看来并没有必然联系 (7))，但层级结构理论作 为形式理论又无法提供内容相抵触的统一标准，这就是实践和理论出现难题的根源。

(22) 前注 (3)，全国人大常委会法工委法规备案审查室编书，第 120 页。这构成了我国合宪性审 查制度的规范依据，并确定了相抵触作为合宪性审查的判断基准。

(34) 用凯尔森的话来说，个别化 也就是从针对所有人的一般规范到在执法、裁判中对特定人产生效力的个别规范，是对 上位法在具体事实中的执行。但规定、原则、精神仍然是一种以宪法规范的 表现形式为标准的理论，如何具体判断下位法是否违反了宪法规定，如何具体化原则和 精神其实仍然缺乏内容标准。

这种秩序性质的 根本特征是自治与免于强制，这需要基本权利规范的保护，这种规范在结构上由保护范 围、保护法益和保护内容三个要素构成。(3) 参 见 全 国 人 大 常 委 会 法 工 委 法 规 备 案 审 查 室 编 :《 规 范 性 文 件 备 案 审 查 : 理 论 与 实 务 》，中 国 民 主 法 制 出 版 社 2 0 2 0 年 版，第 120 页。例如，言论自由在空间领域里有政治、经济、文化、教育不 同系统的评价要求，在时间上随着表达载体与技术不断发展，乃至到人工智能时代，形式 越来越繁多。首先值得讨论的是，有没有必要对地方性法规直接进行合宪性审查，还 是必须先进行合法性审查?(68) 笔者认为，对地方性法规进行独立的合宪性审查是有必要 的:一是《宪法》第 135 条的规定。

关键词:  层级结构 合宪性审查 相抵触 法教义学 引言 我国《宪法》第 5 条第 3 款规定:一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪 法相抵触。形式、内容都有可能构成理解规范的本质意义和实质问题，二者的区分是相对化的， 例如某个规范的内容就是有关授权或程序的规定。

这需要宪法审查机关综合事物性质的一般 要素和在特定时空下出现的特殊要素，反复进行比较、权衡，考虑各种适当理由，才能妥 当作出说明。而宪法上的任何一 个概念归根结底也是制宪者凭借对生活的理解建立起来的规范原型，因此事物的本 质成为连接宪法与下位法的内容中点和类推比较基础，天然作为判断和比对的 标准而存在。

需要注意的是，并非偏离就是罪过，因为事物的本质具有相对客观性，宪法也不 是在任何时候对特定事物性质的理解都比下位法高明。如此一来， 合宪性审查作为法治国家拱顶石之效应将丧失殆尽，宪法也就成为具文。

正如 Stern 指出的基本权保护范围不能 仅以指名的特定法益来确定，必须考量所有构成要件要素(38)，例如，仅看宪法上人身 自由这个法益并不能得出人身自由规范背后事物的本质，只有综合分析其范围(免于 拘禁、免于剥夺与限制、免于检查身体)和内容(经人民检察院批准或者决定或者人民 法院决定，并由公安机关执行)，并结合八二宪法增加后两款的历史考虑，才能抽象出事 物性质——禁止公权力没有法定事由和程序限制公民行动，这就是一个客观的评价 结构。三、相抵触标准在具体化中的建构：国家规范领域 （一）国家规范的特征与类型 现代宪法不唯是基本权利保护的清单，按照德国宪法学家斯门德的观点，实在宪法 还是促进国家通过人民的交互行动和精神影响而实现整合的法秩序，甚至基本权利也具 有促进国家精神整合的功能，(55) 借由整合实现个体意志的普遍化和公意形成，人权与人民 主权成为互为前提的同构关系。第二，事物的本质标准适合我国抽象审查和集中审查方式。这个时候简单按照宪法上私人财产权的规范原型来理解和判断地方专门立法显然不够妥当。

三是赋予了以 比例原则为核心的实质合宪性审查以统一内容标准，更好约束了宪法审查者。因此，需要进行权衡和比较，在 发生理解偏离的时候，究竟是宪法，还是下位法，对特定事物的理解更为准确。

因此，宪法规范的具体化，就是宪法上的某一个规范领域通过下位法不断形成具体 的内容，合宪就是尽管生活领域有抽象和具体之别，但从某一个标准(即事物的本 质)来看，宪法与法律的评价保持了一致，当然这种一致不是完全一样，它指的是一种类 似性。(11) See Kelsen, The Function of a Constitution, in R. Tur W. Twining eds., Essays on Kelsen, Clarendon Press, 1986, p.118. (12) 参见[德]阿列克西:《论凯尔森的宪法概念》，载前注 (4)，张龑编著书，第 303 页。

这是因为，尽管下位法在效力上是直接被上位法给定的，但下位法的具体内容并非直接 从上位法中演绎出来，它不是被给定的，而是不断通过具体化和个别化被下位法创造出 来，这个过程是人的主观意志在起作用，是立法者不断回到具体生活关系进行诠释和理 解的过程。(31) 参见[德]考夫曼:《法律获取的程序》，雷磊译，中国政法大学出版社 2015 版，第 149 页。